房地产开发建设以及销售过程中，利用规划设计方案进行“偷面积”的违法行为屡罚不止，开发商在行政执法监管部门查处后，往往无法按照销售宣传的标准交付房屋，由此导致与业主之间的房屋买卖群体性纠纷频繁发生。基于上述情形，本文拟针对房地产开发建设过程中“偷面积”产生的原因、违法性进行分析，并在此基础上提出相应的规制建议，以引起相关市场行为主体及主管部门的重视和思考。

　　一、“偷面积”违法行为表现形式及成因分析

　　(一)“偷面积”违法行为的主要表现形式

　　房地产开发建设过程中，“偷面积”形式多种多样，令人眼花缭乱、层出不穷。一般而言，开发商在规划设计、开发建设过程中，通常存在下表中四大类12种“偷面积”的方式。

　　(二)“偷面积”违法行为成因分析

　　从我们对于房地产一手、二手买卖市场的观察而言，房地产市场开发建设过程中“偷面积”行为比比皆是，屡罚不止，究其原因主要在于以下几个方面：

　　1.政策规定诱因：关于套内面积与建筑面积之殇

　　目前，不动产登记中心将房地产建筑面积作为登记单位，在房地产二级市场、三级市场中也基本上以建筑面积为交易计算单位。从面积计算而言，建筑面积需要在除掉公摊面积之后才是套内面积;而开发商在开发楼盘规划设计过程中，通常会利用关于套内面积、公摊面积、建筑面积计算规则的漏洞，达到“偷面积”的目的。在2014年7月住建部新版《建筑工程建筑面积计算规范》实施之前，不少开发商利用层高不受限制、设备间、阳台、露台等设计来“偷面积”。以凸(飘)窗部分面积的计算而言，在如深圳、东莞、南京、广州以前关于房屋套内面积计算规则中，凸(飘)窗与房屋室内水平地面距离、投影面积的多少不影响套内面积计算，这就滋生了很大的“可偷空间”。这些“偷”出来的空间不会计入房屋建筑面积，但会以“赠送”的形式体现或者经过处理后反映到实际使用面积中。由此存在的关于房屋登记及合同交易过程中以建筑面积为交易单位和交易中以套内面积衡量实际使用空间存在着矛盾的“双轨制”，以及套内面积计算的含混不清给开发商“偷面积”培育了土壤和空间。

　　2.主观层面诱因：巨大的获利空间与低违法成本的道德抉择

　　在房地产二、三级市场上，虽然“偷面积”或者“赠送面积”部分无法进行不动产权登记，但因为这种户型房屋实际使用面积即得房率较高，因此在二三级市场受到热捧，市场价值亦水涨船高。开发商在户型设计、开发建设中对此也早有预判。因此即使相应利用入户花园、阳台、挑高、错层等“偷面积”的行为是违法设计施工建设行为，可能面临着罚款，甚至面临着纠纷，但由于这样附带“偷面积”或者“赠送面积”的房屋一方面高于周边房屋市价，另一方面，违法的成本即罚款的数额有限，尚在可承受范围内，因此获益的市场空间以及实际获益巨大。对于开发商而言，向左还是向右，是个道德选择题。

　　3.客观层面诱因：房地产市场火热、房价高企和“偷”与“不偷”之间不公平竞争的市场环境

　　2008年11月，为了应对经济下行风险，国务院“四万亿”刺激政策出炉，房地产市场起死回生，全国房价大涨，开始进入房地产行业的黄金十年。在国家支持房地产行业发展，房价节节攀升的背景下，开发商们为了牟利，频频利用政策漏洞、监管环境松弛的现状通过“偷面积”获利也就不难理解。另外，关于“偷”与“不偷”，横亘在开发商面前的不仅仅是一道两难的道德选择题，更是客观存在的不公平市场竞争环境。在违法成本较低的情况下，实质上是劣币驱逐良币、违法者排挤守法者生存空间的恶性竞争后果，往往出现多偷面积的开发商与少偷或者不偷面积的开发商之间的不公平竞争。多偷面积的开发商，其住宅的每平米真实造价会比少偷或者不偷面积开发商低，但是获利或者获利与违法成本的差值均高于没有偷面积开发商的盈利。

　　二、“偷面积”违法行为的界定和违法性分析

　　(一)“偷面积”违法行为的界定

　　“偷面积”本身并非是一个法律意义上的规范术语，偷面积就是利用《建筑工程建筑面积计算规范》等现行建筑设计规范、面积计算规则等在面积计算方面存在的漏洞，通过房屋范围内或者周边部分功能空间的弹性和灵活设置来实现房屋得房率、实际使用面积最大化，同时开发商少缴税费、地价，利用偷出来的面积赠送给购房者的违法违规建设行为。对于在《建筑工程建筑面积计算规范》等现行设计规范、面积计算规则体系内可以实现的阳台、飘窗等部分空间的“赠送面积”行为，尚属于合法范围内，不在本文的讨论范围内。另因“赠送面积”在一定意义上可以被视作“偷面积”行为在销售过程中的结果行为，本文后续表述中为行文方便对二者不作明确区分。

　　(二)房地产开发销售过程中“偷面积”相关行为违法性分析

　　1.“偷面积”违法行为违反城乡规划相关法律规定

　　开发商“偷面积”的行为首先面临的就是国家关于城市规划、建设工程建设方面法律法规的风险。例如利用搭板、错层、挑空等方式进行偷面积的行为，其行为实施的时间或者表现方式，无论是在竣工验收前就已搭建或者还是在竣工验收后实施二次装修改造，均违反《城乡规划法》第六十四条、以及住建部《住宅室内装饰装修管理办法》第二条、第六条、第三十九条等相关规定。申言之，偷面积”行为如果发生在竣工验收前，则会因为超出及违反建设工程规划许可证规划范围，存在规划验收的问题;如果相应搭板、利用层高建设阁层等“偷面积”的行为发生在竣工验收后的二次装修改造中，还存在违建未申请建设工程规划许可、施工许可程序，违反前述城市规划、设计规划方面的法律法规的情形。这些“偷面积”违法违规建设行为，依据相关法律规定，行政执法监管部门通常会进行拆除、没收违法收入、或并予以罚款。

　　2.“偷面积”违法行为侵犯小区购房者共有权

　　开发商在销售的过程中承诺给予顶层购房者的顶层阳台、低层购房者的地下室空间、户外私享花园，根据《物权法》第七十至七十三条相关规定，该空间原属于购房者共有，并非开发商所有，因此不可以作为面积予以赠送，也无法成为购房者个体房屋专有面积之一部分。因此，如果开发商在房屋销售过程中，以房屋买卖合同的形式或者以其他足够具体明确的要约、允诺的方式将在规划功能上属于业主共有部分的面积赠给购房者，将侵犯其他业主共有部分的权利，双方即使就该赠送的意思表示达成一致，也属于无效。

　　3.“偷面积”房屋销售过程中可能涉嫌虚假宣传、欺诈

　　(1)开发商关于“偷面积”房屋销售过程中的宣传可能构成虚假宣传

　　开发商或者销售代理商在房屋销售过程中对于“偷面积”的房屋，通常将“可赠送面积”、户型方面“两房”变“三房”，“三房”变“四房”作为项目的突出卖点进行宣传。一般而言，开发商通常仅在宣传资料或者口头宣传、样板房中进行这些操作，而在房屋买卖合同以及合同附件房屋户型图、以及其他书面文件中通常不予显示。这种情况下，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”因此，如果开发商宣传的内容足够具体确定，且明确表示愿受该宣传资料的意思表示约束，相应宣传内容对于合同的订立以及房屋价格的确定也有着重大影响，该宣传资料或销售广告即构成要约。如前述“要约”或者允诺成立的情况下，开发商在后续交房阶段又未按照要约的内容进行实际交付，则构成《广告法》中的虚假宣传。

　　(2)开发商关于“偷面积”房屋销售过程中的宣传可能构成欺诈

　　关于开发商就房屋销售的虚假宣传行为是否构成欺诈，反之购房者是否构成受欺诈，从而是否属于《民法总则》《合同法》规定的可撤销法律行为相关问题，我们认为应从开发商作为销售者、购房者作为买受人两个主体、两个层面出发进行分析。析言之，根据《合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”从构成要件而言，认定欺诈的可撤销法律行为，一方面，销售方开发商须具备虚假宣传、欺诈的主观故意，并且在客观上实施了虚假宣传等欺诈的事实行为;另一方面，购房者须在受到开发商虚假宣传后形成重大误解，进而违背真实意思表示，客观上签订了相应的合同。以上两个方面，四个条件缺一不可。换言之，如果购房者明知开发商涉及虚假宣传，明知存在“偷面积”行为，却仍然与开发商签订相应的房屋买卖合同。例如购房者明知开发商通过违法搭板等行为规避城乡规划、建设工程设计管理、竣工验收相应规定，从而达到“偷面积”交付房屋，则开发商虚假宣传的行为就不构成欺诈。当然，针对此种情形，开发商须承担举证责任。